A propósito de La Derrota del Derecho en América Latina de Roberto Gargarella. *
El último libro de Roberto Gargarella titulado La Derrota del Derecho en América Latina. Siete Tesis (Siglo XXI, 2020) viene a ocupar un lugar especial dentro de la prolífica obra del autor, pues sistematiza una agenda de problemas constitucionales anteriormente señalados en textos e intervenciones públicas, al tiempo que bosqueja una hoja de ruta para superarlos. En el texto, breve, claro y provocador, se fusionan argumentos morales, políticos y jurídicos en forma de siete tesis. Las primeras cinco funcionan como ordenadores de la agenda de problemas planteada, mientras que las dos restantes marcan un camino para resolver los graves desafíos constitucionales que Gargarella percibe en nuestro tiempo (la tesis VI y, en menor medida, la VII).
El libro no desarrolla en profundidad un diagnóstico vinculado a cada “derrota”, sino más bien busca ordenar y articular explicativamente las causas de la crisis de confianza ciudadana en las instituciones constitucionales. Gargarella sostiene que el “viejo constitucionalismo –el que nació a fines del siglo XVIII con las revoluciones estadounidenses y francesa, y que en buena medida nos acompaña hasta hoy–, se encuentra en una crisis difícilmente reparable”. La mayor parte de sus críticas se apoya en la tesis fuerte desarrollada in extenso por el autor en La Sala de Maquinas de la Constitución (Katz, 2010): que el diseño constitucional liberal-conservador del proceso constituyente latinoamericano en el siglo XIX disoció el reconocimiento de derechos (amplio) de la manera de organizar el poder (elitista y desconfiada de autogobierno). Así, las crisis de la representación política (tesis I), la degradación del sistema de controles institucionales, el controvertido rol del poder judicial, los problemas de la indeterminable manera de interpretar la constitución (tesis II), las limitaciones de los controles “populares” (tesis III), la disonancia democrática entre un modelo constitucional elitista y el nuevo contexto social (tesis IV), y la problemática autonomía de las elites gobernantes (tesis V) provienen en mayor o menor medida del pacto liberal-conservador que marcó a fuego los diseños constitucionales latinoamericanos.
Finalmente, la manera propuesta para “reparar la barca en medio del mar agitado” (p.12) se vincula con el ideal regulativo de una “conversación entre iguales”, propuesta que el autor viene trabajando hace un tiempo y que aquí encuentra, sino su formulación definitiva, sí una vinculación clara en relación a los males a resolver y un intento de traducción en propuestas institucionales concretas (tesis VI).
Cinco tesis para un diagnóstico crítico
Mucho se puede decir sobre cada una de las “derrotas” de esta agenda de Gargarella, casi siempre con la paradójica sensación de compartir algún aspecto del diagnóstico y al mismo tiempo de percibir la insuficiencia del desarrollo propuesto por el autor. Por ejemplo, es posible compartir la mirada crítica de Gargarella sobre el funcionamiento real de los controles endógenos del sistema institucional (frenos y contrapesos, juicio político, control judicial de constitucionalidad), al tiempo que constatamos algo empíricamente demostrado: que ante la amenaza “populista” (cuyos peligros el mismo autor advierte) estos controles se tornan esenciales, por lo que sería mejor robustecerlos antes que dejarlos de lado. Como bien ha demostrado Aníbal Pérez Liñán, los populismos de derecha o izquierda no son antidemocráticos sino antirrepublicanos, por lo que el sistema de frenos y contrapesos y cualquier otra limitación institucional son sus primeras víctimas. De la misma manera, es factible compartir que en ciertos casos “la pregunta sobre qué es lo que dice la Constitución en relación al contenido de cierta ley (¿es esa ley válida a la luz de la Constitución?) no tiene una respuesta clara” (p.31), sin por ello acompañar la idea, un tanto extrema, de que los textos constitucionales “encierran una generalidad y una abstracción” que favorecen la radical indeterminación de la interpretación constitucional.
También podemos compartir en cierta manera el señalamiento respecto de la extorsión democrática que implica depositar toda la expectativa de cambio en la acción periódica de emitir el sufragio, sin tener en cuenta que al votar lo hacemos por partidos o coaliciones, compuestas por elites autonomizadas, en donde conviven propuestas políticas que avalamos (igualdad económica en el caso del autor) con otras que no (corrupción política). Sin embargo, en vez de impugnar todo el sistema institucional y sus actores como hace Gargarella, podríamos intentar resolver este problema debatiendo públicamente ciertas leyes que regulan aspectos relevantes y transversales de la vida pública, revitalizando las instituciones constitucionales de participación directa (plebiscitos, referéndums, consultas populares) en donde la ciudadanía imponga su poder de decisión a los representantes, complementando a las instituciones representativas.
Si algo caracteriza al diagnóstico de Gargarella es la radical desconfianza hacia las instituciones existentes, a la representación política y a los actores institucionales en general (presidentes, miembros del Congreso, jueces). El autor ha profundizado aún más su crítica a lo establecido, que consiguientemente lo lleva a considerar que el divorcio entre representantes y representados, entre instituciones y ciudadanía, es casi irreversible. Sin embargo, no todo está perdido: Gargarella nos propone un camino para reconfigurar las instituciones a partir de los ideales regulativos del autogobierno y la autonomía personal. Quisiera detenerme entonces, brevemente, en el análisis de la parte más propositiva y estimulante del libro: el ideal de la conversación entre iguales.
Un camino de reconstrucción
La propuesta de reconstrucción de Gargarella se apoya en dos pilares que sostienen su ideal regulativo: a) la autonomía personal en tanto “cada persona debe ser dueña de su propia vida” (p.67) y b) el autogobierno colectivo que implica que “cada comunidad debe ser dueña de su propio destino”. Para nuestro autor, el autogobierno colectivo es la gran promesa incumplida del constitucionalismo y sólo podrá realizarse si logra “acercar su proceso de toma de decisiones, cada vez más, a una idea de conversación entre iguales” (p.69). Esta conversación entre iguales tiene tres características relevantes:
a) debería incluir la mayor parte de los potenciales afectados por las decisiones colectivas, en virtud de razones democráticas y epistémicas: perdemos información si no tomamos en cuenta los intereses de los potenciales afectados, al tiempo que nos privamos de mejorar nuestros propios puntos de vista;
b) es relevante no sólo que esas voces se expresen sino que debatan. Según nuestro autor, esta característica calza mal con las formas de democracia directa “que desconoce y menosprecia el valor de este proceso de debate previo” (p.71). Para Gargarella, las decisiones plebiscitarias (por sí o por no) tienden a dejar de lado los valiosos matices que surgen del debate público;
c) la igualdad en que se funda el diálogo requiere que ninguna de las partes tenga la última palabra o capacidad para clausurar el debate. Por ello, el autor ha perdido confianza en los procesos institucionales como el de las audiencias públicas ante la Corte Suprema o la participación de diversos expositores en debates legislativos: por muy horizontales que se perciban, en estos procedimientos finalmente hay un actor institucional que tiene la facultad de dar por finalizado el diálogo y adoptar una decisión, tomando del proceso lo que quiere, lo que le gusta o lo que le conviene.
La traducción institucional de este ideal regulativo avanza por dos senderos: a) recogiendo algunas experiencias de reconfiguración institucional con amplia participación ciudadana de los últimos 20 años (de la Convención constitucional de Australia 1998 a la Asamblea ciudadana de Irlanda del 2016) y; b) sugiriendo la aplicación de una serie de principios inspirados en la conversación entre iguales a cada uno de los problemas diagnosticados (crear formas de intervención directa de la ciudadanía en el proceso decisorio, modificar la “sala de maquinas” de la constitución o establecer mecanismos de diálogo entre poderes).
El horizonte abierto por el diálogo entre iguales es tan interesante como escasa la problematización de los supuestos que lo sostienen y las propuestas institucionales para su realización. Quizás el principal cuestionamiento que se puede hacer se relaciona al punto de partida, que hace aparecer al autogobierno colectivo como una promesa incumplida del constitucionalismo, cuando la historia demuestra que el gobierno directo y permanente de los ciudadanos nunca fue constitucionalmente posible. De hecho, Carlos Strasser suele recordar que las democracias constitucionales se apoyan en una formula químicamente inestable, producto del precario ensamblaje de elementos de la tradición liberal, republicana y democratista. La tensión entre representantes y representados, poder constituyente y poderes constituidos ha sido una marca de las democracias constitucionales desde su origen, que quizás no podamos ni debamos eliminar.
Tampoco es fácil compatibilizar la propuesta que excluye la capacidad de alguno de los participantes de cerrar la deliberación, con el establecimiento de arreglos institucionales que den estabilidad a estas prácticas dialógicas, como el mismo autor desea. Si queremos que la constitución y las leyes favorezcan espacios de diálogo y debate entre iguales –y tenemos buenas razones para hacerlo– necesitaremos, más temprano que tarde, de instituciones que establezcan esos arreglos y obliguen a respetarlos. Al final del día, alguien deberá cerrar la deliberación y las decisiones que se tomen serán obligatorias, aún para aquellos que no estén de acuerdo. Los ejemplos prácticos que el mismo autor nos propone demuestran hasta qué punto la institucionalización y actuación conjunta de ciudadanos y representantes robustecen antes que debilitan estas experiencias.
Una agenda para debatir el constitucionalismo del siglo XXI
La reciente y breve obra de Gargarella nos deja con ganas de más, particularmente en lo que respecta al desarrollo de la conversación entre iguales. Esto se debe en parte a los propios méritos del texto, que incentiva a dialogar, polemizar y ampliar el debate sobre los diagnósticos o propuestas. Cada tesis invita a ser leída y pensada, discutida y cuestionada. Es por ello que, aún cuando pensemos que hay otros problemas que también pueden formar parte de la agenda y otros caminos para resolverlos, los incluidos en La Derrota del Derecho en América Latina nos interpelan y obligan a pensar cuál será el horizonte del constitucionalismo latinoamericano en el siglo XXI.
* Una versión anterior de esta reseña fue publicada en el blog endisidencia.com, de la Escuela de Derecho de la Universidad de San Andrés.
Guillermo Jensen es abogado, Magíster en Ciencia Política y Sociología y Doctor en Derecho Político. Director del Instituto de Investigación de la Facultad de Cs. Jurídicas-USAL
